摘要:这种理论需要回答:社会公意究竟指的是什么?是全民公决意义上的社会公意,还是代议制意义上的社会公意?关键在于社会公意如何形成?与具体制度形态相关联,在直接民主制的条件下,社会公意如何体现?在间接民主制的条件下,社会公意如何体现? 在以上三种学说中,人民意志说应该是一种比较准确的法的概念。 ...
[12]英国学者彼得·斯坦也指出:罗马人不注重法律理论,他们的法律哲学大部分来自希腊人。
批判法律运动提出法律即政治口号,强调无论是从促进统治者的具体利益还是从现有秩序合法化的意义上讲,法律都是社会、经济、政治统治的工具。法治还在相当程度上被当作政府进行社会管理与控制的工具。
其主要观点与西方实用工具主义法治观极其相似:法律本质上不过是服务于某个社会目标或完成某项社会改革任务的工具。随着中国从计划经济体制转向市场经济体制,需要用法律形式明确政府与企业、政府与社会的关系,法治的实行才有了基本的外部条件,政府权力才开始逐步受到限制。而这种‘意志说‘工具说与霍姆斯等人的实用主义法治观虽然出自不同的论证基点与逻辑,但两者对法律工具性特征的揭示与描述则有殊途同归之效。可以说,启蒙于欧洲古典时代的规则至上法治观只是中国法治建设最初的思想来源,真正支配改革开放以来中国法治实践的,应该是建立在实用主义基础之上的法律社会学、政治学法学、经济分析法学等理论形式。这个概念有助于打破时间隔断和空间距离,对不同形态的法治观进行宏观比较以及对当代中国法治观进行类型化研究。
(37)[美]N.K.考默萨著:《法律的限度——法治、权利的供给与需求》,申卫星、王琦译,元照出版公司2006年版,第9页。到了20世纪90年代,美国在对于苏联和东欧等转型国家的法律猎食中,铲除社会主义法系的政治用意已经公开。这些规则决定了符号组合的可能性,因此也为感知划界。
[19]由于一个有效判断的意义对应着一个为真命题,并且当一个命题包含归责范畴时即是一个应然命题,所以凯尔森所称的意义就是一个为真的应然命题。正是在此层面上,基础规范这一理论概念将与作为现代国家治理必由之路的法治同生不朽。也正是在这套体系之下,我们依照意义与理解来生活,而非匍匐在事实性的强力或权力意志之下。反之,若没有基础规范所代表的这套规范结构,我们则不可能有意义地言说法律语句并形成相互理解。
所不同的是,这些实际使用所生成的意义并非是完整的,真正完整的意义是通过理想化的言说者在意义的先验结构亦即逻辑结构中实现的。该应然命题是基于认知的先验逻辑条件而为真的,因而是一种客观知识。
[61]在弗雷格写给胡塞尔的一封信中阐明了自己的主张是通过对概念词意义的理解来把握概念词的意谓即概念,然后才是把握处于概念下的对象。[24]而语言不仅构成了思想的界限,也构成了世界的界限,先验地潜藏于其中的逻辑则提供了一个建构性的框架。上述两个现象的存在不仅对于凯尔森法哲学的研究而言是一个遗憾,对于法哲学研究的整体而言亦是如此。但综合判断是扩展性的,它总要包含新的对象进来,因此往往需要以经验作为基础。
简而言之,在维特根斯坦看来,世界并非是由一个个事物(thing)的简单罗列或堆积组成的,而是实在的总体。所以,先天知识指的就是不依赖于经验就得以可能的知识,亦即不依赖于经验就可以得出的真命题。所以,某人如果真的要否认或质疑法律规范的效力,他就不能对任何法律语句进行任何言说,但如此一来他就什么都不能否认或质疑了。[25]因此,所有的语词和语句都有可以从意义或意谓的角度来进行考察。
概言之,康德与早期维氏的思想亲缘性不仅体现在二者都包含了某种先验理论,更为重要的是,通过衔接思想与语言,维氏的《逻辑哲学论》把《纯粹理性批判》中关涉思想与实在的研究转变为语言与实在的研究。其中,个人认知与意志行为并非完全消失,其仍然在法律活动中占有重要的位置,但对于法律规范的认知是通过理解法律命题来实现的。
但这些都是一些语言哲学在细节上的讨论,笔者对此不多做深论。这一剥离表明具体行为及个人的认知并不是规范的真正载体。
法律命题的存在独立于特定立法者的主观意志,其意义来自于对其的理解与诠释,而此种理解与诠释的活动又是在一个特定的规范性框架的规制下进行的。第三,它是认知论层面的内容,因此它所包含的先验逻辑与一般逻辑亦即形式逻辑之间具有根本区别。[51] 参见邓晓芒:《康德的先验与超验之辨》,《同济大学学报(社会科学版)》2005年第5期,第2页。维氏在《逻辑哲学论》时期所集中处理的问题其实是在回到一个康德式的问题,即语言何以可能描述世界,或者说语言何以能够具有意义。而规范的存在形式在于其具有效力。第一,意义与意谓的区分是对旧有的内涵与外延理论的批判性改进,因为弗雷格认为旧有的内涵与外延的理论容易导致人们用对象取代概念本身。
[12]因此,正是通过范畴,认知对象在判断中得到综合。[11] 参见同上注,第63页。
因此,先天综合判断得以有效地从经验性的知识得到具有客观性的知识。期维特根斯坦的思想发展在很大程度上受到了弗雷格和罗素的启发,这已经是学界公论。
维特根斯坦在《逻辑哲学论》中说在逻辑空间中的诸事实就是世界,[43]这句话看似难以理解,但结合本文之前的阐释,还是能够明白这句话的主张的。诚然,维氏在《逻辑哲学论》中的思想是复杂、晦涩的,因而也引起了后世各种经久不绝的讨论。
自此,基础规范不再仅仅是法律观点的逻辑预设,而是法治国的根本法则。所以,凯尔森指出,纯粹法理论所以自命为‘纯粹,则在于其唯求认知法律,而将不属于其认知对象者皆摒除在外。关键词: 凯尔森 基础规范 意义 法治国 维特根斯坦 凯尔森的法哲学已被译介、引入国内学界多时,其著名的纯粹法理论以及相关概念与论断已为学界所熟知。[34]然而,根据布尔格的观点,弗雷格在继承康德传统之上又有两处发展。
在弗雷格的术语中,Bedeutung往往与语词或语词所指向或描述的对象联系在一起,该词的英文翻译为reference,即汉译的指称。详言之,基础规范也是应然的,它的存在也在于其具有效力,但基础规范是被预设为有效的,这意味着什么?一种过于简单的理解认为基础规范不过是凯尔森为了对其规范的层级体系进行封顶而虚构出来的东西。
康德-早期维特根斯坦模型得以可能,其中不可或缺的一环是弗雷格的语言哲学。[41]可见,维特根斯坦一开始就将自己的哲学定位为一种通过语言哲学的角度对旧有的认识论范式的改造。
详言之,实然的世界中既可以发现物理也可以发现心理,应然的世界则由意义内涵构成。这种先验内容被康德称为纯粹知性概念,也叫做范畴。
前二者从哲学术语的角度来讲,都容易使读者将日常语言中这两个词的意思和维特根斯坦欲表达的特殊哲学内涵混淆,故本文采用最后一种翻译。[62]弗雷格所做的第一点解释是为他的第二点解释——也是更为重要的解释——做准备工作。可是,正如先前所言,凯尔森的这一进路及其著名的基础规范实际上引发了更多的困惑,也招致一些批评。[50] 维氏的上述思想与康德的认识论之间具有十分重要的内在联系,同时又是对康德思想的一种转换。
三、对凯尔森的有限重构 通过上一部分的讨论,我们不仅为透视凯尔森法哲学思想的深层结构做好了准备,同时亦整合了为重构凯尔森所需的理论资源。该特定的规范性框架则源自于预设了基础规范的制宪行为。
[39] 参见[奥]维特根斯坦,[奥]弗里德里希•魏斯曼:《维特根斯坦与维也纳学派》,徐为民,孙善春译,商务印书馆2015年版,第233页。[10] 参见同上注,第51页。
换言之,基础规范如何不再仅仅是法律观点的逻辑预设,而是作为法治此种国家治理的现代化方式所普遍遵循的法则,将是亟需进行原理性研究的问题。因为维特根斯坦以箴言式的写作风格,从极为抽象的角度用三言两语就勾勒出了一个关于世界这一宏大主题的基本理解。